Droit coutumier et droit statutaire : entre coexistence et harmonisation
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Droit coutumier et droit statutaire : entre coexistence et harmonisation
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<p>Par : <a href="luciagruet@gmail.com"><em>Lucia Gruet</em></a>
Table des matières
<h2>L’arbitrage de la Constitution</h2> <p>Afin d’éviter tout conflit de loi, certains pays ont intégré à leur Constitution un article indiquant que le droit coutumier est nul s’il contrevient aux dispositions de la Constitution, donnant ainsi à celle-ci une force supérieure. C’est le cas notamment du Kenya qui a introduit en 2010 dans sa Constitution un paragraphe précisant que « toute loi, y compris la loi coutumière, serait nulle si elle contrevenait à la Constitution » (<a href="http://www.kenyalaw.org/lex/actview.xql?actid=Const2010">Constitution du Kenya,</a> Article 2). De même, il arrive que les instances assurant l’application du droit statutaire rendent caduque une loi découlant du droit coutumier si elle va à l’encontre de la Constitution. Ce fut le cas notamment en Afrique du Sud, où la Cour Constitutionnelle dans une décision datant de 2004, a jugé que la règle de primogéniture masculine en droit coutumier – en vertu de laquelle seul le fils aîné avait vocation a hériter des terres familiales – était inconstitutionnelle en raison de son aspect discriminatoire envers les femmes (<a href="http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/17.html">Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others, 2004).</a> Une récente étude de la Banque mondiale effectuée dans 190 pays démontre que sur les 46 pays reconnaissant le droit coutumier comme une source de droit, 33 pays ont un article similaire au sein de leur Constitution, précisant notamment que le droit coutumier n’est pas applicable s’il contrevient au principe d’égalité entre les femmes et les hommes (Banque mondiale, 2018).</p> <h2>Réconcilier les composantes du pluralisme juridique</h2> <p>Cependant, la reconnaissance de l’existence de règles, coutumes et pratiques et leur intégration au droit statutaire peut aussi être l’occasion de créer un système juridique plus légitime pour les citoyens et susceptible d’encourager l’application du droit. Au Niger par exemple, le droit statutaire fait l’objet d’une certaine défiance car il est un héritage direct des lois qui avaient été mises en place par l’administration coloniale (voir Encadré 1 : l’exemple du Niger). Si la recherche d’une harmonisation adéquate entre le droit coutumier et les systèmes statutaires n’est pas une tâche facile, la possibilité d’une coexistence harmonieuse de ces deux systèmes est désormais largement reconnue. Un tel pluralisme juridique, dans lequel des systèmes de droit différents opèrent simultanément, nécessite toutefois un travail de longue haleine de la part des instances chargées de le développer car elles doivent d’abord recenser le droit coutumier existant afin d’adapter la nouvelle législation.</p> <h2>L’exemple du Sénégal : L’unification des différents statuts juridiques</h2> <p>À titre d’exemple, ce processus a pris plus de douze ans au Sénégal. En effet, le Sénégal, s’il accède à l’indépendance en 1960, ne se dotera d’un Code de la famille qu’en juin 1972. Ce nouveau code viendra mettre un terme au pluralisme juridique issu de la période coloniale : droit statutaire, droit islamique, droit animiste et droit chrétien se mêlaient alors de façon complexe. Il opère une synthèse entre droit inspiré de l’école juridique française, droit traditionnel issu des coutumes locales et droit islamique émanant du Coran. De plus, il permet de réaliser l’unification de ces différent statuts juridiques en conciliant les objectifs suivants : (i) respect des principes proclamés par la Constitution et notamment l’égalité des sexes (Constitution du Sénégal, Article 1), (ii) respect des règles religieuses considérées comme intangibles pour les croyants et, (iii) respect de certaines valeurs traditionnelles (Brossier, 2004).</p> <p style="text-align: center"><strong> </strong></p> </strong></p><p style="text-align: center"><strong>Encadré 1 : l’exemple du Niger L’impact du pluralisme juridique sur les droits de succession des femmes</strong></p> <p>La République du Niger est un pays doté d’un système juridique où deux catégories de normes juridiques coexistent : le droit statutaire et le droit coutumier (un ensemble de normes sociales de transmission orale, dont la légitimité dérive de la tradition nigérienne ou du droit islamique). Afin de comprendre le fonctionnement et les différentes problématiques liées à cette particularité et son impact aujourd’hui, il est extrêmement important de connaître le contexte historique dans lequel ce système a vu le jour. <strong>Le lourd héritage de l’ère coloniale</strong> Avant la colonisation, le droit coutumier était la principale source de droit. L’administration coloniale française a introduit un droit statutaire dérivé du Code civil napoléonien créant ainsi <em>de facto </em>un système parallèle au droit coutumier. Après son indépendance en 1960, et afin d’éviter tout vide juridique, l’État du Niger prit la décision de ne pas supprimer systématiquement toutes les lois qui furent établies sous l’ère coloniale (Boubacar, 2009). Un nouveau système juridique fut alors mis en place, alliant droit coutumier et droit statutaire, avec des juges chargés de déterminer si l’une ou l’autre des sources de droit est applicable en fonction de l’affaire en question. Compliquant encore un peu plus l’application du droit coutumier, la loi nigérienne définit le domaine d’application de celui-ci mais laisse aux juges le soin de l’appliquer aux faits qui leur sont soumis ou éventuellement de l’écarter au profit du droit statutaire (<a href="http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf">Loi organique n° 2004-050 fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger de 2004, Article 63</a>). Ce système est toujours en vigueur aujourd’hui. <strong>Les nombreux visages du droit coutumier</strong> Cependant, l’un des problèmes majeurs lié au droit coutumier est qu’il ne s’agit pas d’une série de règles écrites applicables à tout le monde dans une zone donnée. Le droit coutumier est l’expression de principes traditionnels oraux découlant de l’histoire socio-politique locale. Le Niger étant composé de neuf groupes ethniques, et chaque groupe ayant ses propres traditions, les principes du droit coutumier ne sont pas uniformes, ce qui rend son application parfois difficile. Les juges sont toutefois tenus d’avoir des connaissances de base des différents types de coutumes. Pour ce faire, ils sont assistés dans leur exercice par deux « assesseurs coutumiers » ayant des connaissances précises du droit coutumier applicable à chaque groupe ethnique (<a href="http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/fr/ne/ne005fr.pdf">Constitution du Niger de 2010,</a> Article 3). <strong>A l’ère du pluralisme juridique : la loi du plus fort</strong> Ce système pose particulièrement problème en matière de succession car cela conduit les questions d’héritage à être traitées en fonction des intérêts et des arrangements individuels choisis parmi les différentes sources de droit. Ces arrangements désavantagent souvent les catégories les plus vulnérables de la population et particulièrement les femmes, qui se retrouvent régulièrement écartées et privées de leurs droits de succession. En effet, en matière d’héritage, trois différents types de normes sont applicables : Dans un premier temps, la <a href="http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf">loi n° 2004-050</a> fixant l’organisation et la compétence des juridictions prévoit que les questions successorales doivent être régies par le droit coutumier. Dans ce cas précis, deux variantes du droit coutumier peuvent être applicables : -le droit coutumier découlant de la tradition : celui-ci est patrilinéaire, c’est à dire que l’héritage est transmis de père en fils, et les femmes n’ont en général pas le droit d’hériter (FAO, s.d.). -le droit coutumier découlant du droit islamique, où les femmes héritent d’une part égale à la moitié de celle d’un homme (<a href="https://quran.com/4/12">Coran, 4:12</a>). Cependant, les dispositions de la <a href="http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf">loi n° 2004-050</a> fixant l’organisation et la compétence des juridictions ne signifient pas que le droit coutumier ou le droit islamique doivent s’appliquer systématiquement en matière d’héritage pour les femmes. -une troisième option est également envisageable : si les deux parties ne veulent pas appliquer la coutume, la loi statutaire est alors applicable (<a href="http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf">loi n° 2004-050</a> fixant l’organisation et la compétence des juridictions, Article 67). Contrairement aux deux premières options découlant du droit coutumier, les règles d’héritage prévues par le Code Civil sont strictement égalitaires et prévoient que chaque partie a vocation à hériter et ce, à part égale (Code Civil, Article 745). Néanmoins, en pratique, cette dernière option est rarement choisie ou appliquée. Notamment car cette disposition est applicable si et seulement si les deux parties arrivent à se mettre d’accord. <strong>L’adhésion à la coutume</strong> Un autre facteur, celui-ci d’ordre social, est également à prendre en compte. Dans l’esprit de beaucoup de Nigériens, le Code Civil génère une certaine défiance des citoyens envers la loi parce qu’il est considéré comme un héritage de l’administration coloniale. Ce phénomène explique en partie la préférence qui existe pour l’application de la coutume et de la loi islamique par rapport au droit statutaire. Selon des chiffres collectés par la direction statistique du Ministère de la Justice, entre 2013 et 2014, le total des décisions rendues par les tribunaux en droit coutumier était largement supérieur à celles rendues en droit statutaire : 1 478 cas de droit coutumier contre 241 cas de droit statutaire (Direction statistique du Ministère de la Justice du Niger, 2016). Les systèmes judiciaires coutumiers du Niger sont également populaires car ils sont faciles d’accès. En raison de certains facteurs limitant le type moderne de justice, une place prépondérante a donc été faite à la justice coutumière (Réseau Francophone de Diffusion du Droit, 2017). En 1993, un projet de nouveau Code de la Famille destiné à améliorer le statut juridique des femmes, notamment en ce qui concerne les règles de partage en matière d’héritage, avait été élaboré. Pourtant, face à la fronde des associations islamiques, le gouvernement du Niger a finalement renoncé à l’adoption de cet avant-projet (Genre en Action, s.d.). <strong>Le droit islamique à la rescousse</strong> À défaut d’adoption d’un code de la famille établissant des règles égalitaires et obligatoires en matière de succession, on note cependant une certaine amélioration ces dernières années. L’application du droit islamique en matière de successions est de plus en plus fréquente et peut garantir aux femmes d’accéder à une part d’héritage (même si celle-ci est inférieure à celle de l’homme), contrairement à ce qui est habituellement préconisé par la tradition (Bron-Saïdatou et al., 2016).</p> <p style="text-align: center"><strong> <h2>Le choix de l’Afrique du Sud : La suppression des mesures discriminatoires</h2> <p>D’autres pays comme l’Afrique du Sud, plutôt que d’allier droit coutumier et droit statuaire dans un même Code, ont préféré codifier le droit coutumier et supprimer ses mesures discriminatoires. En 1998, la promulgation d’un code sur les mariages coutumiers (<a href="http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1998-120.pdf">The Recognition of Customary Marriages Act,</a> 1998) a permis d’octroyer aux femmes mariées selon les règles coutumières un statut égal à celui de l’homme (Banque mondiale, 2014). Auparavant, les femmes sud-africaines mariées selon les règles du droit coutumier étaient considérées comme mineures et leurs maris étaient leurs responsables légaux. Ainsi, quelles que soient les mesures adoptées, on peut saluer les efforts entrepris par les différents gouvernements pour corriger les dysfonctionnements hérités du pluralisme juridique, permettant ainsi d’établir une meilleure continuité entre le droit formel et les pratiques locales mais également d’assurer le principe d’égalité entre hommes et femmes.</p> <h2>Sources</h2> <ul> <li>Banque Mondiale (2014), Women, Business and the Law, Getting to Equal <a href="http://wbl.worldbank.org/~/media/WBG/WBL/Documents/Reports/2014/Women-Business-and-the-Law-2014-Key-Findings.pdf?la=en">http://wbl.worldbank.org/~/media/WBG/WBL/Documents/Reports/2014/Women-Business-and-the-Law-2014-Key-Findings.pdf?la=en</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Banque Mondiale (2018), Women, Business and the Law 2018, Despite Progress, Legal Barriers Remain Widespread, <u>http://wbl.worldbank.org/</u> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>Boubacar (2009), Regard sur le système juridique et judiciaire du Niger, <a href="http://www.nyulawglobal.org/globalex/Niger.html">http://www.nyulawglobal.org/globalex/Niger.html</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Constitution du Kenya (2010), Article 2, paragraphe 4 <a href="http://www.kenyalaw.org/lex/actview.xql?actid=Const2010">http://www.kenyalaw.org/lex/actview.xql?actid=Const2010</a> (consulté le 10 mai 2018)<u> </u></li> <li>Constitution du Niger (2010), <u>http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/fr/ne/ne005fr.pdf </u><u>(consulté le 10 mai 2018)</u></li> <li>Constitution du Sénégal de 2001, Article premier, <a href="http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/cafrad/unpan002912.pdf">http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/cafrad/unpan002912.pdf</a>(consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Coran, Sourate 4 :12, <a href="https://quran.com/4/12">https://quran.com/4/12</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Cour Constitutionnelle d’Afrique du Sud (2004), Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others, <a href="http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/17.html">http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/17.html</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Direction statistique du Ministère de la Justice du Niger (2016), Annuaire Statistique 2011-2015, <a href="http://www.stat-niger.org/statistique/file/Annuaires_Statistiques/Justice/AS_Justice_Edition_2016.pdf">http://www.stat-niger.org/statistique/file/Annuaires_Statistiques/Justice/AS_Justice_Edition_2016.pdf</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>F. Bron-Saïdatou, S.Yankori (2016), L’accès des femmes et des jeunes au foncier <a href="https://agriprofocus.com/upload/2016-01_Droit_foncier_des_femmes1452503521.pdf">https://agriprofocus.com/upload/2016-01_Droit_foncier_des_femmes1452503521.pdf</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>FAO (s.d.) Gender Land Rights Database, <a href="http://www.fao.org/gender-landrights-database/country-profiles/listcountries/customarylaw/inheritancesuccessiondefactopracticeschangedinoriginaltranslation/fr/?country_iso3=NER">http://www.fao.org/gender-landrights-database/country-profiles/listcountries/customarylaw/inheritancesuccessiondefactopracticeschangedinoriginaltranslation/fr/?country_iso3=NER</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Genre en Action (s.d.), Pas de Code pour la famille pour le Niger, <a href="http://www.genreenaction.net/Pas-de-Code-pour-la-famille-pour-le-Niger.html">http://www.genreenaction.net/Pas-de-Code-pour-la-famille-pour-le-Niger.html</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Loi organique n° 2004-050 fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger (2004), <a href="http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf">http://www.coderural-niger.net/IMG/pdf/10-_Loi_N2004-050_fixant_organisation_et_comptence_des_juridictions.pdf</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>M Brossier (2004), Les débats sur le droit de la famille au Sénégal, <a href="https://www.cairn.info/revue-politique-africaine-2004-4-page-78.html">https://www.cairn.info/revue-politique-africaine-2004-4-page-78.html</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> <li>Réseau Francophone de Diffusion du Droit (2017), Niger, <a href="http://legiglobe.rf2d.org/niger/2017/12/11/">http://legiglobe.rf2d.org/niger/2017/12/11/</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>The Recognition of Customary Marriage Act in South Africa (1998), <a href="http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1998-120.pdf">http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1998-120.pdf</a> (consulté le 10 mai 2018)</li> </ul> <h2>Lectures complémentaires</h2> <ul> <li>Idrissa (2015), Quel Droit applicable à la Famille au Niger ? Le pluralisme juridique en question, <a href="https://www.researchgate.net/publication/242691112_QUEL_DROIT_APPLICABLE_A_LA_FAMILLE_AU_NIGER_LE_PLURALISME_JURIDIQUE_EN_QUESTION">https://www.researchgate.net/publication/242691112_QUEL_DROIT_APPLICABLE_A_LA_FAMILLE_AU_NIGER_LE_PLURALISME_JURIDIQUE_EN_QUESTION</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>L’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (2013), Madagascar et le pluralisme juridique : peut-on concilier droit statutaire et droit coutumier pour promouvoir les droits fonciers des femmes ? <a href="http://www.fao.org/3/a-ar258f.pdf">http://www.fao.org/3/a-ar258f.pdf</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>L’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (s.d.), Base de Données Genre et Droit à la Terre : France : Normes coutumières, croyances religieuses et pratiques sociales ayant une influence sur les droits fonciers différenciés selon le genre, <a href="http://www.fao.org/gender-landrights-database/country-profiles/listcountries/customarylaw/fr/?country_iso3=FRA">http://www.fao.org/gender-landrights-database/country-profiles/listcountries/customarylaw/fr/?country_iso3=FRA</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>Netherlands Institute of International Relations (2015), Au-delà de la dichotomie : accepter le pluralisme juridique au Mali et en réconcilier les composantes, <a href="https://www.clingendael.org/sites/default/files/pdfs/au-dela_de_la_dichotomie.pdf">https://www.clingendael.org/sites/default/files/pdfs/au-dela_de_la_dichotomie.pdf</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> <li>Revue Algérienne d’Anthropologie et de Sciences Sociales (2013) Impact du pluralisme juridique sur le statut des femmes et sur leur émergence à la citoyenneté, <a href="https://journals.openedition.org/insaniyat/13889">https://journals.openedition.org/insaniyat/13889</a> (consulté le 28 mai 2018)</li> </ul> <p><strong> </strong></p> |